IMPLICANCIAS
LEGALES. CRONOLOGÍA DE MANIOBRAS PIRAMIDALES
Por: Nicolás Saez-
Santiago Grigera-Cristian Medina- Hernán Matías Sito
Las redes sociales han cambiado la
forma en la que interactuamos. Dentro de sus principales atributos, han
proporcionado canales de comunicación caracterizados por su inmediatez y amplio
impacto dada su capacidad de difusión exponencial, y su posibilidad de réplica
a gran escala. Aparte de haber potenciado las estrategias de comunicación de
empresas y organismos del Estado, ha incorporado nuevos protagonistas con el
potencial de influir en la vida y hábitos de consumo de las personas. Sus
bondades son explotadas en todo tipo de ámbitos no sólo privados, hasta
gobiernos y partidos políticos cuentan con ellos para “bajar línea”.
En la faz privada, el fenómeno del
marketing de influencia es una forma de publicidad que surgió de una variedad
de prácticas enfocadas al individuo. Claro que esto no es nuevo, históricamente
las celebrities han marcado tendencias en la moda, música, accesorios, y
productos. Más bien, se puede decir que los influencers han surgido y se han
vuelto celebridades como consecuencia de los seguidores, fans y adeptos que han
logrado conseguir por sus personalidades, capacidades, costumbres, formas de
pensar entre otros atributos que han generado empatía en otras personas y han
logrado que grandes multitudes estén atentos a sus interacciones en redes
sociales. La masificación de las redes sociales ha colaborado en la generación
de nuevos trabajos y aquí el influencer juega un rol determinante. Sabemos que
un influencer es aquella persona que tiene un cierto número de seguidores en
redes sociales (Instagram, Youtube, Facebook, twitter y más recientemente
Tik-Tok, entre otros), que están pendientes de sus mensajes, consejos,
recomendaciones, imitan sus actitudes y consumen lo que les indican.
El usuario o consumidor “confía” en el
influencer hasta el punto que no se detiene a verificar las condiciones de un
producto o servicio en la página web oficial de la marca, empresa o
producto, directamente accede y es captado a ciegas por el influencer ya que
éste le transmite seguridad e imita y actúa en consecuencia en cada
recomendación.
Lamentablemente algunas empresas, ya
sea por posicionar su producto en el mercado, para mejorar sus ventas o para
llagar a otros sectores, acuden a los influencers para que que recomienden el
uso de sus productos a cambio de un pago dinerario o en especie (con productos
de la marca). Ante la informalidad que caracterizan las costumbres de estas
prácticas, es común que estas personalidades de influencia incurran, a veces
sin saberlo y sin intención, en prácticas de “publicidad engañosa”. En un
modo de sátira, durante el año 2011 Dan Harmon con la serie
"Community" tomó la ridiculez del hecho, incluso antes del boom de
los influencers, al relatar como la empresa Subway contrataba a un joven para
que cambiase su nombre a “Subway” para que pudiera personificar al gigante de
los sándwiches y acceder así a clases con el objeto de instalar una franquicia
dentro de la universidad evadiendo el reglamento interno de la institución
(Capítulo 13/3: “Digital Exploration of Interior Design”).
Aquí es importante tener en cuenta que
si bien el influencer acepta las condiciones al momento de realizar esta publicidad
a través de las redes sociales, muchas veces no conoce el producto por lo que
tampoco sabe acerca de la efectividad del mismo ni tienen verdadera noción de
las implicancias legales de lo que promocionan o del verdadero impacto que
generará en sus seguidores o como sucede en redes públicas en los seguidores de
éstos e incluso en cualquiera que se receptor de ese contenido.
Los influencers pueden ser un arma de
doble filo. Así, como pueden difundir un mensaje que puede tener una
repercusión positiva, pueden también provocar reacciones muy perjudiciales
tanto para ellos como para quienes contratan de sus servicios. Imaginemos al
adolescente que batió un récord deportivo o que logró realizar un desafío
extremo y luego lo sube a una red social teniendo un cierto número de “likes” o
recomendaciones. Imaginemosló ahora, haciendo lo mismo, pero con una lata de
energizante en las manos, mágicamente tenemos una publicidad. De todas maneras,
advertimos que, si el influencer es consciente de estar publicitando un producto,
para ser desligado de responsabilidad debería advertir a los consumidores dando
aviso que se trata de un anuncio contratado (pago), sponsoreado, o que se trata
de una publicidad que lo sube simplemente porque le gusta gratuitamente. De esa
manera no hay mensajes o publicidad oculta y se comparte contenido transparente
que respete cierto estándar informativo.
A modo de comentario, de la mayoría de
los términos y condiciones de las aplicaciones móviles surge la prohibición
expresa de realizar publicidades sin la correcta mención y aclaración que
corresponde. Por ende los Influencers, que no informan acorde, están faltando
además, con los términos contractuales de la red social donde se anuncian,
quedando expuestos a que les den de baja contenidos, lo que puede traerles
ciertas consecuencias desfavorables con las propias marcas que los
contratan.
Haciendo alusión a situaciones
polémicas que han generado grandes controversias alrededor del mundo,
influencers que promocionaban medicamentos y productos farmacéuticos de venta
bajo receta, han sido fuertemente cuestionados y advertidos por autoridades
oficiales españolas ante el imprudente contenido que compartían en las redes
violatorio del Real Decreto
1416/1994. En el caso la plataforma tuvo un rol activo y dió de baja
contenidos de similares características.
En 2017 actrices e influencers de
escala mundial promocionaron a través de sus instagram un evento musical de
lujo a organizarse en una isla paradisíaca llamado Fyre Festival. Algunas
de las celebridades que participaron de la promoción del evento fueron nada más
ni nada menos que celebrities de la talla de Kendall Jenner, Bella Hadid,
Hailey Baldwin y Emily Ratajkowski. El festival tuvo muchos problemas antes de
la inauguración y nada de lo que se publicó por la organizadora del evento e
influencers se cumplió, generando una catarata de reclamos que terminó con
cargos penales asumidos por el organizador quien al día de hoy se encuentra
cumpliendo una condena de 6 años en prisión. El asunto tuvo tal trascendencia
que se hizo un documental. Hoy en día el asunto no se encuentra cerrado del
todo y una de las influencers que conforme constancias judiciales recibió pagos
por los organizadores, tendrá que abonar más de 90 mil dólares en compensación
a los acreedores del evento. Esto evidencia que existe
una responsabilidad del contenido que se publica, y aunque los anuncios
provengan de organizadores o influencers, sus contenidos pueden ser
considerados ofertas públicas vinculantes y ante un incumplimiento o daño
causado deben responder.
En el Reino Unido, la autoridad de
aplicación ha dispuesto en el año 2018 pautas de buenas prácticas a las
publicaciones de los influencers, lo propio hicieron otros países de Europa.
Países como USA obligan a los
influencers a etiquetar las publicaciones patrocinadas. Lo propio sucede en
España, en ciertos casos la actividad se encuentra sujeta a normas de derecho
laboral. En otras situaciones, se
consideran autónomos que deben cumplir con la ley que regula los servicios de la
sociedad de la información y comercio electrónico LSSICE y todo lo que se
regule en materia de defensa del consumidor y lealtad comercial. Por ejemplo,
si no indican que se trata de una publicidad pueden ser pasibles de multas. Sin
embargo, en Argentina, suele verse cierta irregularidad en lo que respecta a la
situación jurídico/legal en la que se encuentran tanto los influencers como las
marcas que solicitan sus servicios, ya que no existen normas específicas del
tema. En cierto sentido es un “Todo Vale”, desde que en muchas ocasiones el
influencer ni siquiera sabe que está promocionando un producto o hasta cobra
por promocionar el mismo sin encontrarse regulada la actividad en sí o sin que
haya un contrato escrito y solo hay comunicaciones informales entre las partes
a través de redes sociales. Todo ello lleva a preguntarnos: ¿Bajo qué
rubro factura un influencer?
En el ámbito local, en las últimas
horas los influencers están en la boca de todos los medios, como consecuencia
de una controversia que se ha gestado en redes sociales por una marca de
cremas y máquinas cosméticas que tiene a distintas celebridades e influencers
que promocionan sus productos y consumidoras y revendedoras del producto que se
siente estafadas por el método de comercialización del producto. La discusión
sigue vigente pero el objetivo de este artículo es analizar qué implicancias
legales pueden emerger de las relaciones jurídicas existentes y no analizar el
caso aludido.
Si bien como se dijo, la actividad del
influencer no se encuentra expresamente regulada, existen normas que tienen
puntos de contacto con el tema que se desarrolla.
En primer lugar, no se puede soslayar
que los productos o servicios promocionados por las empresas destinados al
consumidor final son regulados por el Código Civil y Comercial de la
Nación y la ley 24.240 y modificatorias, que establece diversos derechos y
obligaciones. En este marco que debe respetarse, se erigen instituciones como
el deber de información y de publicidad entre las más destacadas.
¿Se puede considerar a un influencer
como un proveedor en los términos del art 2 de la ley 24.240?
“...Es la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.
Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…”
De la lectura del artículo pareciera
difícil eludir la calidad de tal. Además, no se puede dejar de asociarlo como
un eslabón más en la cadena que lo une con el consumidor final, que además
obtiene un rédito o mejor dicho una ganancia por el hecho de promocionar el
producto o servicio. De todos modos, si el lector tuviera la misma impresión y
coincidiera con esta interpretación, el influencer le cabe cierta
responsabilidad y necesariamente, le serán oponibles todas las obligaciones que
la ley establece.
Debe ser suministrada al consumidor de
forma cierta, clara y detallada toda la información relacionada con las
características esenciales de los bienes y servicios que se proveen. Resulta al
menos poco claro y cierto, que en el ejemplo de una modelo que en razón de su
profesión, durante varios años se ha sometido a rigurosos cuidados de su piel
con tratamientos prolongados en el tiempo, mencione en un posteo: “esta
maquinita me deja la cara espléndida”, -sin dudar, ni juzgar un producto
específico ni su eficacia- al menos es sospechoso el calibre de dichas
afirmaciones. A esto se le debe agregar que el el anuncio se realiza a un
público indeterminado de una red social que puede abarcar mayores y menores
como espectadores por lo que el criterio de cualquier manifestación pesará de diferente
manera según el discernimiento que tenga el receptor del mensaje.
Circunstancias como las mencionadas en
el apartado anterior también tendrían implicancias en la ley de Lealtad
Comercial N°22.802.
Incluso, existen leyes que regulan
distintas actividades en materia de publicidad de determinados productos como
la ley 24.788, sobre la venta de bebidas alcohólicas según indica ciertas
previsiones en su artículo 6 y Decreto reglamentario 688/2009 (art. 2). Al
respecto, si bien es común que incorporen las leyendas que por ley corresponde
mostrar en publicidades televisivas y mencionar en las radiales ("Beber
con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años"),
muchos influencers no tienen en cuenta estas previsiones, colocándose a este
respecto en falta con la normativa nacional aplicable.
Sin perjuicio que se verá más adelante,
a veces se pueden dar situaciones en las que es factible se deriven
consecuencias penales en base a distintas maniobras fraudulentas y que por sin
quererlo e ignorancia los influencers pueden quedan involucrados.
Como
se insinuó, en varias ocasiones estas relaciones entre marcas e influencers se
manejan en la informalidad por lo que no siempre hay límites, ni se prevén
responsabilidades, alcances de los hechos, reproducciones, likes, ventas,
regalías, titularidad del contenido generado, entre otras lagunas que quedan
sin establecer.
De esta forma se ve que el límite de
responsabilidad se torna difuso, podrían aplicarse los preceptos emanados de la
ley de defensa del consumidor en lo que respecta a publicidad engañosa y la
información brindada al usuario, pero no se ve muy claro el alcance de la
responsabilidad del influencer. Ante la duda todos conocemos las consecuencias de
la responsabilidad solidaria que impera en el régimen consumeril. De todos
modos se requiere un marco regulatorio específico respecto a esta nueva
figura que invadió al mundo virtual que llegó para quedarse.
Desde el punto de vista de compliance,
la figura del influencer está tomando mucha fuerza, ya que dada la importancia
de su rol, empieza a dejar de ser visto como un actor en un comercial, sino más
bien como una agencia unipersonal de elaboración de contenido creativo.
Por último, no se puede dejar de
mencionar el CONARP (Consejo de Autorregulación publicitaria). Es una
asociación civil, sin fines de lucro y con personería jurídica, que promueve la
práctica de la autorregulación publicitaria, por parte de los anunciantes, las
agencias de publicidad y comunicación, los medios de comunicación y cada uno de
los profesionales de la industria, para promover las buenas prácticas
comerciales y una publicidad responsable. En el país nuclea algunas
cámaras y asociaciones del medio publicitario y fijan pautas de buenas
prácticas sobre el tema que todo influencer debería conocer.
Como se ve, aunque no exista una ley
específica que regule a los influencers, su actuación tiene diversas
implicancias legales.Es tanta la importancia que varias empresas mundiales
están comenzando a evaluar con el apropiado escrutinio a estos agentes, tal
como lo es realizado con cualquier otro intermediario de negocios.
El intermediario de negocios puede ser
encontrado en normativas de relevancia internacional como la FCPA (Foreign Corruption
Practices Act) de los Estados Unidos o en la UK Bribery Act, dentro de los
cuales puede definirse (en forma amplia) como toda aquella persona (física o
jurídica) que actúa en representación de una empresa para interactuar con
terceros. En tal sentido, podemos ver como un influencer que se pone en la piel
de una empresa, pasa a representarla, siendo la empresa reflejada en lo que
dice y (por qué no) el influencer se refleja en ella.
Ya pasando específicamente a la terreno
de la corrupción clásica, no es muy difícil imaginarse lo fácil que puede ser
pagar desde la “caja chica” a un influencer para anunciar medidas o promocionar
actos financiando militancia o partidismo político, si la distribución de
pauta publicitaria a los medios fue puesta en la lupa severamente en nuestro
país desde 2009, la cual era distribuida a medios de comunicación. Si se los
descuida o subestima, los influencers pueden ser una gran arma para facilitar
la corrupción, ya que conlleva menos gastos que una agencia normal, y el contenido
es infinitamente más fácil de producir.
Hablando de ponerse en la piel de la
empresa que los contrata, en esta instancia es preciso volver a comentar el
sistema de ventas de un aparato exfoliante para el cutis aludido que necesita
de cartuchos para seguir funcionando, donde se mezclan sistemas de venta que
podrían ser interpretados como fraudulentos. El escándalo se vio amplificado
por encontrarse implicadas Influencers locales que realizan publicidad del
producto en sus cuentas de redes sociales. Los medios hicieron eco del esquema
piramidal que lleva a cabo en las redes la empresa de cosméticos.
Al estar viviendo en tiempos
excepcionales de pandemia del Covid-19, donde se nos impone un aislamiento
obligatorio que provoca en los trabajadores autónomos o independientes la
consabida pérdida de los ingresos que percibirían normalmente. Creando un clima
propicio para que muchos en estado de necesidad vean ciertos negocios que en
otros momentos no contemplarían como posible solución. A modo de reflejo histórico,
quizás sea bueno analizar el génesis de los esquemas piramidales que se acusa a
estos influencers de promocionar:
Los esquemas y las estafas son tan
antiguas como la humanidad misma, pero quizás el primer esquema de inversiones
fraudulentos y el más icónico fue masivamente aplicado en USA por Carlo Pietro
Giovanni Guglielmo Tebaldo Ponzi. Ponzi nació en Italia y a los 21 años se mudó
a USA en busca de nuevos horizontes y al poco tiempo se muda a Canadá donde
trabajando de asistente de cajero en un banco piensa su esquema influenciado
por el dueño del mismo, que pagaba por plazos fijos el doble de la tasa de
interés que se pagaba en esos momentos en otros bancos, y que comenzó a
¨Robarle a Pedro para pagarle a Pablo¨ ya que los cobros de los préstamos
hipotecarios que hacían, de donde debían surgir los fondos para pagar los
intereses de los depósitos, no llegaban a cubrirlos. Por lo que llegó un
momento en que los intereses de los depósitos los pagaban con los plazos fijos
que realizaban nuevos clientes. Cuando el banco no pudo cubrirlos más, su dueño
se hizo de todos los fondos que quedaban y huyó a México. En 1920 Ponzi, que
había vuelto a vivir a USA y para esos tiempos ya había cumplido dos
sentencias en las cárceles norteamericanas por falsificación de un cheque y por
tráfico de inmigrantes ilegales, inspirado en el esquema de préstamos
fraudulentos del banco crea el ¨Esquema Ponzi¨, en el que por una supuesta
falla en el sistema de estampillas internacionales se podrían comprar
estampillas en europa redimibles en el servicio postal de Estados Unidos y que
al cambiarlas por efectivo generarían una ganancia de aproximadamente 400% por
las diferencias de tipo de cambio. El primer mes de funcionamiento Ponzi logró
recaudar 1800 dólares de 18 personas a las que prometió que en 90 días pagaría
el 100% de lo invertido, cuando una tasa normal de ese momento no pagaba más
del 5% anual. Al mes Ponzi empezó a pagar los intereses a los primeros
inversores, pero en vez de hacerlo con la supuesta ganancia de las estampillas
lo hizo con el dinero de los nuevos inversores de ese mes. La gente al ver que
le pagaban los intereses acordados y se generaba confianza volvían a invertir
el dinero y no lo retiraban. En junio del mismo año ya había recaudado 2.5
millones de dólares de inversiones y para fin de julio la gente ya depositaba
dinero a razón de 1 millón de dólares por día y llegaban inclusive a hipotecar
sus casas para invertir el dinero en este esquema que llegó a recaudar en total
aproximadamente 20 millones de dólares. Rápidamente la noticia de las ganancias
extraordinarias llegó a los diarios financieros de Boston que hicieron
artículos periodísticos que hablaban de la imposibilidad de que el método de
inversión funcione, ya que Ponzi debería comprar más de 160 millones de
estampillas y enviarlas a USA para cobrarlas para poder pagar los intereses que
debía, con el pequeño detalle de que solo existían 27 mil estampillas de ese
tipo en circulación y que los 160 millones de estampillas ni siquiera cabrían
en el Titanic para ser transportadas. Esta noticia fue el principio del fin de
su esquema cuando la gente empezó a tratar de retirar los depósitos de los que
solo quedaban 30 centavos por cada dólar que habían invertido.
Como el mundo no había aprendido la
lección y el hombre es de tropezar dos veces con la misma piedra, casi un siglo
más tarde, en el año 2008 se descubrió un nuevo esquema Ponzi que es el mayor
registrado en la historia y fue perpetrado por Bernard Madoff. Madoff comenzó
negociando Acciones de Centavos (penny stocks) y terminó creando lo que serían
los primeros sistemas de comercio e intercambio de acciones electrónicos que
llevarían más adelante al desarrollo del NASDAQ. Los esquemas Ponzi normalmente
se basan en negocios no existentes, pero en el esquema de Madoff si hay una
inversión real, solo que se prometían ganancias que las inversiones no daban en
ese momento. Se pagaba una ganancia constante de aproximadamente el 10% anual
cuando el normal de pago de otros brokers era del 5 al 7% anual, lo que daba un
vicio de legitimidad al esquema de Madoff. En vez de prometer una ganancia del
800% anual como hacia Ponzi, Madoff solo ofrecía un poco más de ganancia que
los demás brokers. Para ejemplificarlo claramente en el esquema Ponzi si
invertíamos 1.000 dólares pasados los 12 meses tendríamos 15.000 dólares de
ganancia, en el esquema Madoff 100 dólares y en un bróker normal
aproximadamente 70 dólares. Por eso no era descabellada la idea de invertir con
Madoff ya que no se prometían ganancias super extraordinarias, solo por encima
de lo normal, lo que hacía el esquema relativamente creíble. Para no entrar en
tecnicismos simplificaremos diciendo que Madoff pagaba las ganancias con el
capital invertido y requería de nuevas inversiones para poder mantener la rueda
girando, hasta que colapsó en 2008, momento al cual había tenido un
capital de aproximadamente 60 billones de dólares, de los que se estima se
perdieron aproximadamente entre el 20 y el 50%.
Más cerca en el tiempo recordamos que
hace unos años apareció un esquema similar al que se denominaba ¨Telar de la
Abundancia¨ en el que se trataba de engañar a personas con necesidad, y no
tanto, a invertir una pequeña suma de dinero que en poco tiempo se convertirá
en una ganancia del 800%. La suma para entrar varía, pero normalmente se piden
entre 2000 y 10000 dólares en los grupos más pudientes y pesos en los más
humildes, y se le entregan a una persona en forma de regalo. Esta persona que
lo recibe debe conseguir un total de 8 personas ($ 80.000), pero antes entregó
a quien la insertó en el esquema $ 10.000. Para poder cobrar hay que ir
entrando en la ¨flor¨, que está dividida en 4 niveles. Para que una persona
cobre deben haber 15 personas en total: el nivel superior de 8 personas (las
que entregan el dinero y son las últimas en entrar) el siguiente nivel de 4
personas y el siguiente nivel formado por 2 personas y el último nivel formado
por una sola persona que es la organizadora que recibe el dinero. Una vez
recibido el dinero la ¨flor¨ se divide en dos y los que estaban en el penúltimo
nivel, que eran 2 personas, pasan a estar cada uno en una nueva flor con solo 3
niveles y todos los miembros subien un nivel. Y se necesitarán conseguir 8
nuevas personas que invertirán 10000 pesos para quedar en el último nivel, y
nadie recupera su inversión hasta que alcanza el centro de su flor. El problema
es el crecimiento exponencial de gente o nuevas inversiones que se requieren
para que todos cobren, ya que pasadas por ejemplo las 22 divisiones se
requieren que mas de 30 millones de personas hayan participado del sistema para
que puedan cobrar, más gente que la que existe en el país. Cuando el esquema
cae, por lo general a partir de la décima división de la flor, solo habrá
cobrado y recuperado su inversión el 20 % de los que pusieron dinero. Es un
esquema Ponzi típico, de la nada nada surge, el dinero no se multiplica
exponencialmente y de algún lugar necesita salir y cuando la gente no puede
conseguir nuevas personas que inviertan, la rueda que mantenía el cobro se rompe,
a la vez que se rompen amistades y relaciones familiares de quienes confiaron y
entregaron dinero para entrar a la flor o telar de la abundancia.
Más cerca en el tiempo y espacio,
podemos encontrar a la posible estafa de Hope Funds, cuyo titular (Enrique
Blacksley), se encuentra en prisión preventiva desde el año 2018. Hope funds,
capturó inversores minoritarios por una suma equivalente a 1500 Millones de
pesos (o U$D 100 Millones al momento de su aprehensión). Es relevante a este
artículo el caso de Hope Funds, por la presencia mediática que esta firma
tenía, la cual figuraba como sponsor de la Dolfina y era la encargada de traer
figuras del deporte internacional como Roger Federer, Serena Williams o Usain
Bolt, e incluso era organizadora de exuberantes eventos con el objeto de
relacionar a Hope Funds con lujo.
Ahora, si podemos concebir la magnitud
que tuvieron los antecedentes descriptos, épocas en donde la tecnología era
mucho más limitada y el alcance era aquel que podía tener un teléfono de línea
o el boca a boca, hoy en día, donde cualquier cosa puede viralizarse, donde
cualquier vídeo puede alterar nuestro comportamiento, deberíamos de tener como
mínimo lineamientos de responsabilidad de lo que pasa en las redes. Si una
persona con un video simple en Instagram puede lograr que miles de usuarios en
el mundo cambien su nombre en el perfil mediante un ardid ¿Cómo podemos estar
seguros de que no pueden lograr que compremos bienes deficientes, o entreguemos
nuestro dinero a fondos destinados al financiamiento del terrorismo?
Dejando el dramatismo de lado, piensen
que muchos usuarios de la web compraron una edición especial del Samsung Flip 2
a U$D 399, que eran producidos por la empresa de Roberto De Jesús Escobar
Gaviria, el hermano del difunto capo del infame cartel de Medellín (bautizado
como el “Escobar Flip”). Cuestión, luego de una campaña moderada en YouTube, la
gente compró esta edición especial del teléfono que llevaba un skin del capo y
un ploteo de oro, pero el teléfono nunca llegó, entonces: ¿realmente es
descabellado pensar que al donarle a un instagramer, pueda ser usado como cara
para financiar entidades terroristas o del narcotráfico?
