Brief: LA PRIVACIDAD EN CUARENTENA. PANORAMA DE LA PRIVACIDAD VS. COVID-19 EN ARGENTINA
Por Hernán Matías Sito y Santiago Grigera (*)
Como entusiastas de la privacidad no podemos ignorar que muchos de los esfuerzos realizados durante los últimos años en esta materia han sido puestos en jaque por la pandemia ocasionada por el Covid-19 que en la actualidad acecha a todos los países del mundo.
Los Estados han trabajado durante años para lograr distintos consensos necesarios para robustecer sus normativas en materia de privacidad. A raíz de la emergencia sanitaria mundial, Gobiernos y organizaciones han desplegado diferentes medidas que han repercutido de manera directa e indirecta en los derechos de los ciudadanos.
No obstante resulta razonable que en situaciones de crisis algunos derechos sean postergados, no quiere decir que los mismos desaparezcan. Desde hace tiempo se advertía un aumento en el compromiso por los órganos legislativos mundiales en otorgar más protección a la privacidad, sobre todo a partir del reconocido caso de Cambridge Analitica donde se expuso el uso irresponsable y de manera masiva de datos a través de Facebook. Contemporáneamente a ese escándalo, en Europa entraba en vigor el Reglamento General de Protección de Datos Personales que traccionó para que se empezara a tomar seriamente a la privacidad en todo el mundo imponiéndose naturalmente como el compendio normativo referente para todos los países, incluso, haciéndolo obligatorio para aquellos que realicen un tratamiento de datos personales de ciudadanos europeos aunque sean países ajenos a la UE. En el dia a dia la conducta social no demostraba un interés más allá de lo esperado en preservar su información personal. Prueba de ello es el éxito y la proliferación de Apps, con pobres políticas de privacidad y cuantiosos e innecesarios permisos para su utilización que absorben día a día información personal de todos nosotros, de nuestros dispositivos y sitios visitados.
A raíz de la situación de crisis mundial, el desinterés o la falta de estima de su información no son las formas más comunes en que los usuarios ven afectada su privacidad, hoy también se le suman medidas oficiales que atentan en su contra.
Aunque consternados con toda esta situación, vislumbramos con optimismo que las medidas sean implementadas contemplando esta situación de emergencia, con carácter estrictamente excepcional y que por sobre todas las cosas, no perduren en el tiempo más allá de lo necesario hasta que el peligro haya cesado.
El derecho a la privacidad si bien es considerado fundamental y con jerarquía internacional, no es absoluto. La disminución de cualquier derecho no se debe realizar de manera arbitraria. Para ello, los actos deben efectuarse observando la legalidad, necesidad y proporcionalidad. Con esto pretendemos poner de manifiesto que toda medida que se tome en procura de salvaguardar la salud pública que afecte la privacidad de los ciudadanos, debe ser para resolver la situación coyuntural y no con miras a la perpetuidad. Así, por ejemplo, la determinación adoptada por el Gobierno Argentino mediante DNU resolución 297/2020 ordenando el aislamiento social, preventivo y obligatorio hasta el 31/03/2020 sin dudas restringe las libertades individuales consagrados en la CN pero es una medida legal, necesaria y proporcional para evitar que se propague la pandemia en el territorio Nacional.
Países Asiáticos, como Hong Kong, China, Corea del Sur, Singapur, Taiwán,entre otros- que se encuentran en un estadío más avanzado de la pandemia- han implementado medidas más drásticas que confluyen con derechos de privacidad mediante: maniobras de seguimiento a través de sus dispositivos móviles, métodos de identificación de puntos de contacto mediante posicionamiento del GPS, persecución de transeúntes con drones que emiten advertencias, mensajes de texto masivos, obligación de reportes de estado de salud y temperatura a través de aplicaciones controladas por el gobierno, instalación de cámaras térmicas y de video vigilancia. Por una cuestión de infraestructura y de costumbre, estas circunstancias nos sorprenden un poco a quienes residimos en países de occidente pero desafortunadamente para los paladines de la privacidad, dichas medidas han resultado efectivas para contener y controlar el esparcimiento de la pandemia.
Con espíritu colaborativo, desde el sector público y privado han surgido numerosas iniciativas para ayudar en esta situación con distintos proyectos. Desde fabricación de accesorios sanitarios con impresoras 3d hasta apps de seguimiento, registro de manifestaciones de síntomas y consejos de primeros auxilios.
Estos emprendimientos, en muchos casos impulsados por una solidaridad encomiable, van surgiendo en estas épocas pero varios omiten observar normativas esenciales como las del ANMAT o la ley de protección de datos personales: Desatender ciertas normas, podría traer aparejado algunos inconvenientes legales a posteriori, traducidas a sanciones y multas por las autoridades de aplicación o acciones legales de quienes sean perjudicados por las mismas. La responsabilidad subsiste aunque se realice una acción con o sin fines de lucro, sea con fines solidarios o en situación de emergencia.
Advertimos el surgimiento de Apps o sitios web enfocados a la problemática del Covid-19 y en ellas la previsión legal que se deja de lado con mayor frecuencia es lo referido a la privacidad y específicamente, la protección de datos personales. La ley regula de distinta manera a quien adquiera, trate, archive y comparta datos dependiendo si es el Estado o un privado. Es preciso resaltar que estas webs y apps recolectan datos sensibles conforme el art.2 de la ley 25326 y estos datos requieren de un tratamiento específico ya que se encuentran más protegidos que otros datos personales.
La ley es inflexible respecto de que todo responsable que recolecte datos debe cumplimentar con el deber de informar de manera clara y completa todo lo referido al tratamiento y finalidad con la que se recopilan los mismos. De igual manera, debe proporcionar los medios al titular del dato para garantizar los derechos de acceso, rectificación, cancelación, oposición y supresión. Asimismo, no deben extralimitarse en la recolección de datos por lo que han de concentrarse a los estrictamente necesarios para el fin indicado debidamente informado en concordancia al tiempo de conservación declarado. Además, deben adoptar las medidas técnicas y organizativas que garanticen la integridad y seguridad de los datos recolectados. No cumplir con esta premisas, implica que el desarrollo se encontrará al margen de la ley.
Otro punto importante de la ley es el consentimiento. Para que el tratamiento sea lícito el titular del dato debe brindar su consentimiento de manera libre, expresa e informada, no siendo suficiente con que figure en los términos y condiciones de manera enunciativa para tomar por válido dicho consentimiento. Lo propio deberá observarse si se pretenden ceder los datos, previo cumplimentar acabadamente respecto este punto con el deber de información. Si se tratare de un organismo público que lo realice en el cumplimiento de sus funciones, estará exceptuado conforme el art. 5 inc 2.b. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a lo establecido por el art. 11 inc 3.d) el organismo del Estado responsable del tratamiento podrá cederlos por razones de salud pública y lo haga entre organismos del estado. Lo importante de este recaudo es que si se procede a cederlos debe realizarlo de manera disociada para que el titular sea identificable.
Atento a todo lo anteriormente mencionado, entendemos que existen muchas maneras de colaborar ante esta situación de crisis global, destacando que lo que sobra es voluntad y compromiso conforme se demuestra a diario con el surgimiento de todas las iniciativas y proyectos que aparecen. Además, la tecnología ha demostrado ser un aliado excepcional para sobrepasar estos tiempos de alerta y preocupación. Consideramos que pueden tomarse medidas igual de eficientes respetando las normativas y sin menoscabar un derecho muchas veces postergado pero necesario como es la privacidad. Adoptando medidas razonables y ajustadas a las normativas existentes en la materia, no sólo nos aseguraremos de optimizar todos los recursos que están al alcance sino también evitaremos exponernos a algún nuevo desastre que pueda tener lugar en el futuro si los datos privados sensibles de la población mundial terminan por alojarse en lugares indeseados para el bien común a merced de manejos irresponsables con fines totalmente distintos a los que les dieron origen, es decir, el control de la salud pública internacional.
(*) Abogados especializados en Derecho informático. Contacto a través de Linkedin.
