lunes, 25 de mayo de 2020

INFLUENCERS BAJO LA MIRA.


IMPLICANCIAS LEGALES. CRONOLOGÍA DE MANIOBRAS PIRAMIDALES

Por: Nicolás Saez- Santiago Grigera-Cristian Medina- Hernán Matías Sito

Las redes sociales han cambiado la forma en la que interactuamos. Dentro de sus principales atributos, han proporcionado canales de comunicación caracterizados por su inmediatez y amplio impacto dada su capacidad de difusión exponencial, y su posibilidad de réplica a gran escala. Aparte de haber potenciado las estrategias de comunicación de empresas y organismos del Estado, ha incorporado nuevos protagonistas con el potencial de influir en la vida y hábitos de consumo de las personas. Sus bondades son explotadas en todo tipo de ámbitos no sólo privados, hasta gobiernos y partidos políticos cuentan con ellos para “bajar línea”.
En la faz privada, el fenómeno del marketing de influencia es una forma de publicidad que surgió de una variedad de prácticas enfocadas al individuo. Claro que esto no es nuevo, históricamente las celebrities han marcado tendencias en la moda, música, accesorios, y productos. Más bien, se puede decir que los influencers han surgido y se han vuelto celebridades como consecuencia de los seguidores, fans y adeptos que han logrado conseguir por sus personalidades, capacidades, costumbres, formas de pensar entre otros atributos que han generado empatía en otras personas y han logrado que grandes multitudes estén atentos a sus interacciones en redes sociales. La masificación de las redes sociales ha colaborado en la generación de nuevos trabajos y aquí el influencer juega un rol determinante. Sabemos que un influencer es aquella persona que tiene un cierto número de seguidores en redes sociales (Instagram, Youtube, Facebook, twitter y más recientemente Tik-Tok, entre otros), que están pendientes de sus mensajes, consejos, recomendaciones, imitan sus actitudes y consumen lo que les indican. 
El usuario o consumidor “confía” en el influencer hasta el punto que no se detiene a verificar las condiciones de un producto o servicio en la página web oficial de la marca,  empresa o producto, directamente accede y es captado a ciegas por el influencer ya que éste le transmite seguridad e imita y actúa en consecuencia en cada recomendación.
Lamentablemente algunas empresas, ya sea por posicionar su producto en el mercado, para mejorar sus ventas o para llagar a otros sectores, acuden a los influencers para que que recomienden el uso de sus productos a cambio de un pago dinerario o en especie (con productos de la marca). Ante la informalidad que caracterizan las costumbres de estas prácticas, es común que estas personalidades de influencia incurran, a veces sin saberlo y sin intención, en prácticas  de “publicidad engañosa”. En un modo de sátira, durante el año 2011 Dan Harmon con la serie "Community" tomó la ridiculez del hecho, incluso antes del boom de los influencers, al relatar como la empresa Subway contrataba a un joven para que cambiase su nombre a “Subway” para que pudiera personificar al gigante de los sándwiches y acceder así a clases con el objeto de instalar una franquicia dentro de la universidad evadiendo el reglamento interno de la institución (Capítulo 13/3: “Digital Exploration of Interior Design”).
Aquí es importante tener en cuenta que si bien el influencer acepta las condiciones al momento de realizar esta publicidad a través de las redes sociales, muchas veces no conoce el producto por lo que tampoco sabe acerca de la efectividad del mismo ni tienen verdadera noción de las implicancias legales de lo que promocionan o del verdadero impacto que generará en sus seguidores o como sucede en redes públicas en los seguidores de éstos e incluso en cualquiera que se receptor de ese contenido. 
Los influencers pueden ser un arma de doble filo. Así, como pueden difundir un mensaje que puede tener una repercusión positiva, pueden también provocar reacciones muy perjudiciales tanto para ellos como para quienes contratan de sus servicios. Imaginemos al adolescente que batió un récord deportivo o que logró realizar un desafío extremo y luego lo sube a una red social teniendo un cierto número de “likes” o recomendaciones. Imaginemosló ahora, haciendo lo mismo, pero con una lata de energizante en las manos, mágicamente tenemos una publicidad. De todas maneras, advertimos que, si el influencer es consciente de estar publicitando un producto, para ser desligado de responsabilidad debería advertir a los consumidores dando aviso que se trata de un anuncio contratado (pago), sponsoreado, o que se trata de una publicidad que lo sube simplemente porque le gusta gratuitamente. De esa manera no hay mensajes o publicidad oculta y se comparte contenido transparente que respete cierto estándar informativo.
A modo de comentario, de la mayoría de los términos y condiciones de las aplicaciones móviles surge la prohibición expresa de realizar publicidades sin la correcta mención y aclaración que corresponde. Por ende los Influencers, que no informan acorde, están faltando además, con los términos contractuales de la red social donde se anuncian, quedando expuestos a que les den de baja contenidos, lo que puede traerles ciertas consecuencias desfavorables con las propias marcas que los contratan. 
Haciendo alusión a situaciones polémicas que han generado grandes controversias alrededor del mundo, influencers que promocionaban medicamentos y productos farmacéuticos de venta bajo receta, han sido fuertemente cuestionados y advertidos por autoridades oficiales españolas ante el imprudente contenido que compartían en las redes violatorio del Real Decreto 1416/1994[1].  En el caso la plataforma tuvo un rol activo y dió de baja contenidos de similares características.
En 2017 actrices e influencers de escala mundial promocionaron a través de sus instagram un evento musical de lujo a organizarse en una isla paradisíaca llamado Fyre Festival.  Algunas de las celebridades que participaron de la promoción del evento fueron nada más ni nada menos que celebrities de la talla de Kendall Jenner, Bella Hadid, Hailey Baldwin y Emily Ratajkowski. El festival tuvo muchos problemas antes de la inauguración y nada de lo que se publicó por la organizadora del evento e influencers se cumplió, generando una catarata de reclamos que terminó con cargos penales asumidos por el organizador quien al día de hoy se encuentra cumpliendo una condena de 6 años en prisión. El asunto tuvo tal trascendencia que se hizo un documental. Hoy en día el asunto no se encuentra cerrado del todo y una de las influencers que conforme constancias judiciales recibió pagos por los organizadores, tendrá que abonar más de 90 mil dólares en compensación a los acreedores del evento[2]. Esto evidencia que existe una responsabilidad del contenido que se publica, y aunque los anuncios provengan de organizadores o influencers, sus contenidos pueden ser considerados ofertas públicas vinculantes y ante un incumplimiento o daño causado deben responder.
En el Reino Unido, la autoridad de aplicación ha dispuesto en el año 2018 pautas de buenas prácticas a las publicaciones de los influencers, lo propio hicieron otros países de Europa[3]
Países como USA obligan a los influencers a etiquetar las publicaciones patrocinadas. Lo propio sucede en España, en ciertos casos la actividad se encuentra sujeta a normas de derecho laboral[4]. En otras situaciones, se consideran autónomos que deben cumplir con la ley que regula los servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico LSSICE y todo lo que se regule en materia de defensa del consumidor y lealtad comercial. Por ejemplo, si no indican que se trata de una publicidad pueden ser pasibles de multas. Sin embargo, en Argentina, suele verse cierta irregularidad en lo que respecta a la situación jurídico/legal en la que se encuentran tanto los influencers como las marcas que solicitan sus servicios, ya que no existen normas específicas del tema. En cierto sentido es un “Todo Vale”, desde que en muchas ocasiones el influencer ni siquiera sabe que está promocionando un producto o hasta cobra por promocionar el mismo sin encontrarse regulada la actividad en sí o sin que haya un contrato escrito y solo hay comunicaciones informales entre las partes a través de  redes sociales. Todo ello lleva a preguntarnos: ¿Bajo qué rubro factura un influencer?
En el ámbito local, en las últimas horas los influencers están en la boca de todos los medios, como consecuencia de una controversia que se ha gestado en redes sociales  por una marca de cremas y máquinas cosméticas que tiene a distintas celebridades e influencers que promocionan sus productos y consumidoras y revendedoras del producto que se siente estafadas por el método de comercialización del producto. La discusión sigue vigente pero el objetivo de este artículo es analizar qué implicancias legales pueden emerger de las relaciones jurídicas existentes y no analizar el caso aludido.
Si bien como se dijo, la actividad del influencer no se encuentra expresamente regulada, existen normas que tienen puntos de contacto con el tema que se desarrolla.
En primer lugar, no se puede soslayar que los productos o servicios promocionados por las empresas destinados al consumidor final son regulados por  el Código Civil y Comercial de la Nación y la ley 24.240 y modificatorias, que establece diversos derechos y obligaciones. En este marco que debe respetarse, se erigen instituciones como el deber de información y de publicidad entre las más destacadas. 
¿Se puede considerar a un influencer como un proveedor en los términos del art 2 de la ley 24.240?
“...Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…”
De la lectura del artículo pareciera difícil eludir la calidad de tal. Además, no se puede dejar de asociarlo como un eslabón más en la cadena que lo une con el consumidor final, que además obtiene un rédito o mejor dicho una ganancia por el hecho de promocionar el producto o servicio. De todos modos, si el lector tuviera la misma impresión y coincidiera con esta interpretación, el influencer le cabe cierta responsabilidad y necesariamente, le serán oponibles todas las obligaciones que la ley establece.
Debe ser suministrada al consumidor de forma cierta, clara y detallada toda la información relacionada con las características esenciales de los bienes y servicios que se proveen. Resulta al menos poco claro y cierto, que en el ejemplo de una modelo que en razón de su profesión, durante varios años se ha sometido a rigurosos cuidados de su piel con tratamientos prolongados en el tiempo, mencione en un posteo: “esta maquinita me deja la cara espléndida”, -sin dudar, ni juzgar un producto específico ni su eficacia- al menos es sospechoso el calibre de dichas afirmaciones. A esto se le debe agregar que el el anuncio se realiza a un público indeterminado de una red social que puede abarcar mayores y menores como espectadores por lo que el criterio de cualquier manifestación pesará de diferente manera según el discernimiento que tenga el receptor del mensaje. 
Circunstancias como las mencionadas en el apartado anterior también tendrían implicancias en la ley de Lealtad Comercial N°22.802.
Incluso, existen leyes que regulan distintas actividades en materia de publicidad de determinados productos como la ley 24.788, sobre la venta de bebidas alcohólicas según indica ciertas previsiones en su artículo 6 y Decreto reglamentario 688/2009 (art. 2). Al respecto, si bien es común que incorporen las leyendas que por ley corresponde mostrar en publicidades televisivas y mencionar en las radiales ("Beber con moderación". "Prohibida su venta a menores de 18 años"), muchos influencers no tienen en cuenta estas previsiones, colocándose a este respecto en falta con la normativa nacional aplicable.
Sin perjuicio que se verá más adelante, a veces se pueden dar situaciones en las que es factible se deriven consecuencias penales en base a distintas maniobras fraudulentas y que por sin quererlo e ignorancia los influencers pueden quedan involucrados.
            Como se insinuó, en varias ocasiones estas relaciones entre marcas e influencers se manejan en la informalidad por lo que no siempre hay límites, ni se prevén responsabilidades, alcances de los hechos, reproducciones, likes, ventas, regalías, titularidad del contenido generado, entre otras lagunas que quedan sin establecer.  
De esta forma se ve que el límite de responsabilidad se torna difuso, podrían aplicarse los preceptos emanados de la ley de defensa del consumidor en lo que respecta a publicidad engañosa y la información brindada al usuario, pero no se ve muy claro el alcance de la responsabilidad del influencer. Ante la duda todos conocemos las consecuencias de la responsabilidad solidaria que impera en el régimen consumeril. De todos modos se requiere un marco regulatorio específico  respecto a esta nueva figura que invadió al mundo virtual que llegó para quedarse.
Desde el punto de vista de compliance, la figura del influencer está tomando mucha fuerza, ya que dada la importancia de su rol, empieza a dejar de ser visto como un actor en un comercial, sino más bien como una agencia unipersonal de elaboración de contenido creativo.
Por último, no se puede dejar de mencionar el CONARP (Consejo de Autorregulación publicitaria). Es una asociación civil, sin fines de lucro y con personería jurídica, que promueve la práctica de la autorregulación publicitaria, por parte de los anunciantes, las agencias de publicidad y comunicación, los medios de comunicación y cada uno de los profesionales de la industria, para promover las buenas prácticas comerciales y una publicidad responsable[5]. En el país nuclea algunas cámaras y asociaciones del medio publicitario y fijan pautas de buenas prácticas sobre el tema  que todo influencer debería conocer.
Como se ve, aunque no exista una ley específica que regule a los influencers, su actuación tiene diversas implicancias legales.Es tanta la importancia que varias empresas mundiales están comenzando a evaluar con el apropiado escrutinio a estos agentes, tal como lo es realizado con cualquier otro intermediario de negocios. 
El intermediario de negocios puede ser encontrado en normativas de relevancia internacional como la FCPA (Foreign Corruption Practices Act) de los Estados Unidos o en la UK Bribery Act, dentro de los cuales puede definirse (en forma amplia) como toda aquella persona (física o jurídica) que actúa en representación de una empresa para interactuar con terceros. En tal sentido, podemos ver como un influencer que se pone en la piel de una empresa, pasa a representarla, siendo la empresa reflejada en lo que dice y (por qué no) el influencer se refleja en ella.
Ya pasando específicamente a la terreno de la corrupción clásica, no es muy difícil imaginarse lo fácil que puede ser pagar desde la “caja chica” a un influencer para anunciar medidas o promocionar actos  financiando militancia o partidismo político, si la distribución de pauta publicitaria a los medios fue puesta en la lupa severamente en nuestro país desde 2009, la cual era distribuida a medios de comunicación. Si se los descuida o subestima, los influencers pueden ser una gran arma para facilitar la corrupción, ya que conlleva menos gastos que una agencia normal, y el contenido es infinitamente más fácil de producir.
Hablando de ponerse en la piel de la empresa que los contrata, en esta instancia es preciso volver a comentar el sistema de ventas de un aparato exfoliante para el cutis aludido que necesita de cartuchos para seguir funcionando, donde se mezclan sistemas de venta que podrían ser interpretados como fraudulentos. El escándalo se vio amplificado por encontrarse implicadas Influencers locales que realizan publicidad del producto en sus cuentas de redes sociales. Los medios hicieron eco del esquema piramidal que lleva a cabo en las redes la empresa de cosméticos.
            Al estar viviendo en tiempos excepcionales de pandemia del Covid-19, donde se nos impone un aislamiento obligatorio que provoca en los trabajadores autónomos o independientes la consabida pérdida de los ingresos que percibirían normalmente. Creando un clima propicio para que muchos en estado de necesidad vean ciertos negocios que en otros momentos no contemplarían como posible solución. A modo de reflejo histórico, quizás sea bueno analizar el génesis de los esquemas piramidales que se acusa a estos influencers de promocionar:
Los esquemas y las estafas son tan antiguas como la humanidad misma, pero quizás el primer esquema de inversiones fraudulentos y el más icónico fue masivamente aplicado en USA por Carlo Pietro Giovanni Guglielmo Tebaldo Ponzi. Ponzi nació en Italia y a los 21 años se mudó a USA en busca de nuevos horizontes y al poco tiempo se muda a Canadá donde trabajando de asistente de cajero en un banco piensa su esquema influenciado por el dueño del mismo, que pagaba por plazos fijos el doble de la tasa de interés que se pagaba en esos momentos en otros bancos, y que comenzó a ¨Robarle a Pedro para pagarle a Pablo¨ ya que los cobros de los préstamos hipotecarios que hacían, de donde debían surgir los fondos para pagar los intereses de los depósitos, no llegaban a cubrirlos. Por lo que llegó un momento en que los intereses de los depósitos los pagaban con los plazos fijos que realizaban nuevos clientes. Cuando el banco no pudo cubrirlos más, su dueño se hizo de todos los fondos que quedaban y huyó a México. En 1920 Ponzi, que había vuelto a  vivir a USA y para esos tiempos ya había cumplido dos sentencias en las cárceles norteamericanas por falsificación de un cheque y por tráfico de inmigrantes ilegales, inspirado en el esquema de préstamos fraudulentos del banco crea el ¨Esquema Ponzi¨, en el que por una supuesta falla en el sistema de estampillas internacionales se podrían comprar estampillas en europa redimibles en el servicio postal de Estados Unidos y que al cambiarlas por efectivo generarían una ganancia de aproximadamente 400% por las diferencias de tipo de cambio. El primer mes de funcionamiento Ponzi logró recaudar 1800 dólares de 18 personas a las que prometió que en 90 días pagaría el 100% de lo invertido, cuando una tasa normal de ese momento no pagaba más del 5% anual. Al mes Ponzi empezó a pagar los intereses a los primeros inversores, pero en vez de hacerlo con la supuesta ganancia de las estampillas lo hizo con el dinero de los nuevos inversores de ese mes. La gente al ver que le pagaban los intereses acordados y se generaba confianza volvían a invertir el dinero y no lo retiraban. En junio del mismo año ya había recaudado 2.5 millones de dólares de inversiones y para fin de julio la gente ya depositaba dinero a razón de 1 millón de dólares por día y llegaban inclusive a hipotecar sus casas para invertir el dinero en este esquema que llegó a recaudar en total aproximadamente 20 millones de dólares. Rápidamente la noticia de las ganancias extraordinarias llegó a los diarios financieros de Boston que hicieron artículos periodísticos que hablaban de la imposibilidad de que el método de inversión funcione, ya que Ponzi debería comprar más de 160 millones de estampillas y enviarlas a USA para cobrarlas para poder pagar los intereses que debía, con el pequeño detalle de que solo existían 27 mil estampillas de ese tipo en circulación y que los 160 millones de estampillas ni siquiera cabrían en el Titanic para ser transportadas. Esta noticia fue el principio del fin de su esquema cuando la gente empezó a tratar de retirar los depósitos de los que solo quedaban 30 centavos por cada dólar que habían invertido.
Como el mundo no había aprendido la lección y el hombre es de tropezar dos veces con la misma piedra, casi un siglo más tarde, en el año 2008 se descubrió un nuevo esquema Ponzi que es el mayor registrado en la historia y fue perpetrado por Bernard Madoff. Madoff comenzó negociando Acciones de Centavos (penny stocks) y terminó creando lo que serían los primeros sistemas de comercio e intercambio de acciones electrónicos que llevarían más adelante al desarrollo del NASDAQ. Los esquemas Ponzi normalmente se basan en negocios no existentes, pero en el esquema de Madoff si hay una inversión real, solo que se prometían ganancias que las inversiones no daban en ese momento. Se pagaba una ganancia constante de aproximadamente el 10% anual cuando el normal de pago de otros brokers era del 5 al 7% anual, lo que daba un vicio de legitimidad al esquema de Madoff. En vez de prometer una ganancia del 800% anual como hacia Ponzi, Madoff solo ofrecía un poco más de ganancia que los demás brokers. Para ejemplificarlo claramente en el esquema Ponzi si invertíamos 1.000 dólares pasados los 12 meses tendríamos 15.000 dólares de ganancia, en el esquema Madoff 100 dólares y en un bróker normal aproximadamente 70 dólares. Por eso no era descabellada la idea de invertir con Madoff ya que no se prometían ganancias super extraordinarias, solo por encima de lo normal, lo que hacía el esquema relativamente creíble. Para no entrar en tecnicismos simplificaremos diciendo que Madoff pagaba las ganancias con el capital invertido y requería de nuevas inversiones para poder mantener la rueda girando,  hasta que colapsó en 2008, momento al cual había tenido un capital de aproximadamente 60 billones de dólares, de los que se estima se perdieron aproximadamente entre el 20 y el 50%.
Más cerca en el tiempo recordamos que hace unos años apareció un esquema similar al que se denominaba ¨Telar de la Abundancia¨ en el que se trataba de engañar a personas con necesidad, y no tanto, a invertir una pequeña suma de dinero que en poco tiempo se convertirá en una ganancia del 800%. La suma para entrar varía, pero normalmente se piden entre 2000 y 10000 dólares en los grupos más pudientes y pesos en los más humildes, y se le entregan a una persona en forma de regalo. Esta persona que lo recibe debe conseguir un total de 8 personas ($ 80.000), pero antes entregó a quien la insertó en el esquema $ 10.000. Para poder cobrar hay que ir entrando en la ¨flor¨, que está dividida en 4 niveles. Para que una persona cobre deben haber 15 personas en total: el nivel superior de 8 personas (las que entregan el dinero y son las últimas en entrar) el siguiente nivel de 4 personas y el siguiente nivel formado por 2 personas y el último nivel formado por una sola persona que es la organizadora que recibe el dinero. Una vez recibido el dinero la ¨flor¨ se divide en dos y los que estaban en el penúltimo nivel, que eran 2 personas, pasan a estar cada uno en una nueva flor con solo 3 niveles y todos los miembros subien un nivel. Y se necesitarán conseguir 8 nuevas personas que invertirán 10000 pesos para quedar en el último nivel, y nadie recupera su inversión hasta que alcanza el centro de su flor. El problema es el crecimiento exponencial de gente o nuevas inversiones que se requieren para que todos cobren, ya que pasadas por ejemplo las 22 divisiones se requieren que mas de 30 millones de personas hayan participado del sistema para que puedan cobrar, más gente que la que existe en el país. Cuando el esquema cae, por lo general a partir de la décima división de la flor, solo habrá cobrado y recuperado su inversión el 20 % de los que pusieron dinero. Es un esquema Ponzi típico, de la nada nada surge, el dinero no se multiplica exponencialmente y de algún lugar necesita salir y cuando la gente no puede conseguir nuevas personas que inviertan, la rueda que mantenía el cobro se rompe, a la vez que se rompen amistades y relaciones familiares de quienes confiaron y entregaron dinero para entrar a la flor o telar de la abundancia.
Más cerca en el tiempo y espacio, podemos encontrar a la posible estafa de Hope Funds, cuyo titular (Enrique Blacksley), se encuentra en prisión preventiva desde el año 2018. Hope funds, capturó inversores minoritarios por una suma equivalente a 1500 Millones de pesos (o U$D 100 Millones al momento de su aprehensión). Es relevante a este artículo el caso de Hope Funds, por la presencia mediática que esta firma tenía, la cual figuraba como sponsor de la Dolfina y era la encargada de traer figuras del deporte internacional como Roger Federer, Serena Williams o Usain Bolt, e incluso era organizadora de exuberantes eventos con el objeto de relacionar a Hope Funds con lujo.
Ahora, si podemos concebir la magnitud que tuvieron los antecedentes descriptos, épocas en donde la tecnología era mucho más limitada y el alcance era aquel que podía tener un teléfono de línea o el boca a boca, hoy en día, donde cualquier cosa puede viralizarse, donde cualquier vídeo puede alterar nuestro comportamiento, deberíamos de tener como mínimo lineamientos de responsabilidad de lo que pasa en las redes. Si una persona con un video simple en Instagram puede lograr que miles de usuarios en el mundo cambien su nombre en el perfil mediante un ardid ¿Cómo podemos estar seguros de que no pueden lograr que compremos bienes deficientes, o entreguemos nuestro dinero a fondos destinados al financiamiento del terrorismo?
Dejando el dramatismo de lado, piensen que muchos usuarios de la web compraron una edición especial del Samsung Flip 2 a U$D 399, que eran producidos por la empresa de Roberto De Jesús Escobar Gaviria, el hermano del difunto capo del infame cartel de Medellín (bautizado como el “Escobar Flip”). Cuestión, luego de una campaña moderada en YouTube, la gente compró esta edición especial del teléfono que llevaba un skin del capo y un ploteo de oro, pero el teléfono nunca llegó, entonces: ¿realmente es descabellado pensar que al donarle a un instagramer, pueda ser usado como cara para financiar entidades terroristas o del narcotráfico?


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